Nieuws.

Is aanvulling van de gunningsbeslissing dan toch toegestaan?

Volgens een recent arrest van de Hoge Raad(1) mag de gunningsbeslissing in beginsel niet worden aangevuld. Volgens het hoogste rechtscollege had de Staat de inschrijving (van KPN) nadat de gunningsbeslissing was genomen niet mogen uitsluiten. Artikel 6 van de Wira(2) schrijft namelijk voor dat de gunningsbeslissing alle relevante redenen moet vermelden. Aanvulling van de afwijzingsreden(en) doet afbreuk aan de rechtsbescherming en is daarom niet toegestaan, tenzij sprake is van bijzondere redenen of omstandigheden.
 
Geregeld brengen aanbesteders nog tijdens de kortgedingzitting – met succes – naar voren dat zij  na de bekendmaking van de gunningsbeslissing de inschrijving nader hebben beoordeeld en alsnog ongeldig verklaren. Het aanbestedingsrecht schrijft voor dat een ongeldige inschrijving terzijde moet worden gelegd. Uit lagere jurisprudentie blijkt dat dan meestal het doek voor de inschrijver valt: haar inschrijving telt niet meer mee.

Met het arrest van de Hoge Raad leek onduidelijkheid te ontstaan over de vraag of de aanbesteder na de bekendmaking van het gunningsresultaat nog wel een beroep kan doen op de – achteraf aangevoerde – ongeldigheid van de inschrijving. De Hoge Raad lijkt op het eerste gezicht in zijn arrest namelijk de rechtsbescherming voorop te stellen: de aanbesteder moet alle van belang zijnde redenen in de gunningsbeslissing vermelden. Pas in kort geding met nieuwe argumenten komen en stellen dat de inschrijving ongeldig is, holt de rechtsbescherming uit.

Onlangs deed een inschrijver een beroep op dit arrest waar tijdens het kort geding de Staat alsnog naar voren bracht dat de inschrijving ongeldig was.

Mondial Movers tegen de Staat

Mondial Movers (MM) schreef begin oktober 2012 in op een Europese openbare aanbesteding voor vernieuwing van een raamovereenkomst voor verhuisdiensten bij enkele overheidsinstellingen (gunningscriterium: de laagste prijs). Op 6 november 2012 liet het ministerie van veiligheid en justitie (namens de Staat) weten dat de inschrijving van MM weliswaar voldeed aan de kwalificatiecriteria, maar dat de inschrijving niet voldeed aan de in de Nota van Inlichtingen gestelde eis voor huurprijzen. Op 23 november 2012 ontving MM bericht dat de opdracht aan een andere inschrijver zou worden gegund.

MM startte daarop een kort geding tegen de Staat. Het ministerie liet op 21 december 2012 – een maand na bekendmaking van het gunningsvoornemen – per brief aan MM weten dat zij een onjuiste Eigen Verklaring had overgelegd. MM had in haar Eigen Verklaring vermeld dat zij niet met onderaannemers werkt, terwijl MM vanwege haar organisatiestructuur altijd met andere verhuizers samenwerkt. Ook tijdens het kort geding voerde de Staat aan dat er sprake was van een ongeldige inschrijving en dat MM daarom geen belang meer bij haar vordering had.

Volgens MM daarentegen had de staat al bij de bekendmaking van de gunningsbeslissing moeten wijzen op de onjuistheid in de Eigen Verklaring. Dat pas te doen tijdens het kortgeding was, aldus MM, een verboden aanvulling. MM wees daarbij naar het arrest van de Hoge Raad: de inschrijving had niet meer mogen worden uitgesloten.

Nieuwe Aanbestedingswet werpt zijn schaduw vooruit

De Voorzieningenrechter(3) zag wel dat MM – net als KPN – pas in een heel laat stadium werd geconfronteerd met een nieuwe afwijzingsgrond (de onjuiste Eigen Verklaring), maar daarmee was het pleit niet beslecht. De Staat had namelijk terecht en alsnog een beroep op de onjuistheid in de Eigen Verklaring gedaan, zo oordeelde de rechter. Dat de Hoge Raad artikel 6 van de Wira aldus uitlegt dat een latere aanvulling van de gunningsbeslissing niet is toegestaan, maakt dat hier niet anders. Op het moment van het nemen van de beslissing hoeven namelijk, zo overweegt de rechter, eventuele gebreken in de Eigen Verklaring nog niet bekend te zijn. De gehanteerde beoordelingssystematiek veronderstelt dat alleen van de winnende inschrijver bewijsstukken worden gevraagd. En, zo overweegt de rechter, onder de nieuwe Aanbestedingswet werkt dat niet anders: aan inschrijvers wordt in eerste instantie alleen een Eigen Verklaring  gevraagd in plaats van bewijsstukken (artikel 2.85 lid 3); de controle van die stukken vindt pas na het gunningsvoornemen plaats.

Het lijkt er dus op dat een 'last minute' beroep op de ongeldigheid van de inschrijving tijdens het kort geding onder bepaalde omstandigheden toch succesvol kan zijn, in ieder geval als de ongeldigheid voortvloeit uit onjuistheden in door de inschrijver overgelegde informatie. Uit het arrest van de Hoge Raad vloeit voort dat onder die omstandigheden er een 'goede reden' aanwezig is om af te wijken van de hoofdregel dat de gunningsbeslissing niet mag worden aangevuld.

Dat betekent onder de nieuwe Aanbestedingswet goed opletten voor inschrijvers. Ten eerste is extra alertheid geboden bij het invullen van de Eigen Verklaring; het verstrekken van foutieve of onvolledige informatie geeft de aanbesteder de kans de inschrijving achteraf nog ongeldig te verklaren. Ten tweede is het belangrijk om scherp in de gaten te houden dat de aanbesteder die na de gunningsbeslissing de inschrijving ongeldig verklaart, daarvoor heel goede redenen moet hebben. Want slechts in uitzonderlijke omstandigheden mag de gunningsbeslissing worden aangevuld.

Wilt u meer weten? U kunt bij Slangen Advocaten terecht met uw vragen.

Luc Petersen
petersen@slangen-advocaten.nl
14 mei 2013


1. HR 7 december 2012 (Staat der Nederlanden/KPN), LJN BW9233.
2. Wet implementatie rechtsbeschermingsrichtlijnen aanbesteden (Wira). De Wira is per 1 april 2013 opgegaan in de Aanbestedingswet 2012.
3. Vzr. rechtbank Den Haag, 5 februari 2013 (LJN BZ4192).

Overig nieuws

Meer nieuws
2011 Slangen Advocaten