Nieuws.

Aanbesteden: 'kennelijke vergissing' bij inschrijving

De vraag of de aanbesteder op juiste wijze heeft gebruik gemaakt van zijn beoordelingsbevoegdheid bij een (gesteld) klein gebrek c.q. een kennelijke vergissing, wordt geregeld aan de rechter voorgelegd.

In de nationale jurisprudentie worden inschrijvers in beginsel in de gelegenheid gesteld tot herstel van (kleine) gebreken, mits het ontstaan van die gebreken in de risicosfeer van de aanbestedende dienst ligt (1).. Dubbelzinnigheden c.q. onduidelijkheden in aanbestedingsdocumenten zijn van dat laatste een voorbeeld. Maar ook indien sprake is van een kennelijke vergissing aan de zijde van de inschrijver, zal in de regel een herstelmogelijkheid moeten worden geboden. Volgens het SAG-arrest van het HvJ EG (2) dient Ė onder voorwaarden Ė ruimte te worden geboden voor een eenvoudige aanscherping of herstel van een kennelijke materiŽle fout. Is sprake van een abnormaal lage inschrijving, dan acht het HvJ EG in hetzelfde SAG-arrest een aanbesteder gehouden navraag te doen, want ook dan kan sprake zijn van een vergissing die zich voor herstel leent.

Of sprake is van een kennelijke vergissing staat ter beoordeling van de aanbesteder. Herstel mag echter niet tot een nieuwe inschrijving leiden (3). In dat geval immers kan de mededinging in de verdrukking komen. Een kennelijke vergissing kan voor de aanbesteder toch het spreekwoordelijke addertje in het gras blijken te zijn. Met name in een onnauwkeurige of niet met de technische specificaties van het bestek overeenstemmende inschrijving schuilt gevaar. Geeft de aanbesteder bij de uitoefening van zijn beoordelingsbevoegdheid terzake van een gestelde kennelijke vergissing gehoor aan het herstelverzoek van de inschrijver, dan dient hij zeer behoedzaam te werk te gaan, want alle inschrijvers moeten op dezelfde wijze worden geÔnformeerd en behandeld. Transparantie en non-discriminatie zijn de pijlers van het aanbestedingsrecht; de aanbesteder moet bij de aanbesteding elke vorm van favoritisme en willekeur vermijden (4).

De 'Kroniek jurisprudentie aanbestedingsrecht 2012' (5) bevat een heuse waslijst van min of meer 'kleine gebreken' bij de inschrijving, zowel verband houdend met geschiktheidseisen als met materiŽle/inhoudelijke eisen. De ene keer moet de aanbesteder naar het oordeel van de gelegenheid tot herstel bieden; een andere keer worden de gevolgen van de omissie geheel bij de inschrijver gelegd.

Onlangs oordeelde de Vzr van de rechtbank Gelderland over de vraag of herstel van een 'kennelijke vergissing' was toegestaan (6).

Vuilcontainers gemeente Arnhem

In het kader van een Europese openbare aanbesteding eind november 2012 van een perceel (7) ten behoeve van haar ondergrondse vuilcontainers vroeg de gemeente Arnhem, onder andere, om overlegging van een polis bedrijfsaansprakelijkheid met dekking voor een minimumbedrag van EUR 1.500.000 per gebeurtenis. Het bestek verlangde tevens dat inschrijvers aan alle gestelde eisen dienen te voldoen zowel op de dag van ontvangst van de inschrijving, op het moment van de definitieve gunning als op het moment van ondertekening van de overeenkomst. Dit op straffe van uitsluiting. In het bestek was ook bepaald dat de gemeente zich het recht voorbehield om opheldering te vragen en dat herstel van een eenvoudig gebrek was toegestaan.

Inschrijver Mic-o-data had bij de aanbestedingsdocumenten een verzekeringspolis meegezonden met dekking tot EUR 1.250.000 per gebeurtenis. Van de mogelijkheid die het bestek bood om een verklaring bij te voegen dat de dekking vanaf het moment van de gunning wel aan de eisen zou voldoen, was geen gebruik gemaakt. De gemeente verklaarde de inschrijving daarop (op 7 maart 2013) ongeldig onder verwijzing naar de bestekeisen. Mic-o-data herstelde het verzuim enkele dagen later door een aanvullend, besteksconform polisblad toe te sturen. Bij het samenstellen van de inschrijfdocumenten was abusievelijk het verkeerde polisblad bijgevoegd; de dekking was reeds met terugwerkende kracht vanaf 1 januari 2013 verhoogd, zo berichtte Mic-o-data de gemeente. Die bleef echter bij haar standpunt: de inschrijving was op goede gronden uitgesloten. Volgens de gemeente was geen sprake van een kennelijke fout, omdat zij niet kon vermoeden dat de inschrijving wel zou voldoen aan de bestekseisen.

De Vzr echter oordeelde anders. De gemeente had moeten begrijpen dat er iets niet klopte aan de inschrijving. Ook al was het bestek glashelder en voldeed de dekking niet aan de bestekseis, geen weldenkende inschrijver Ė aldus de Vzr Ė stopt al die energie en moeite in de inschrijving, wetende dat een niet afdoende dekkende polis tot uitsluiting zal leiden. Het ging hier enkel om een bewijsstuk van het bestaan van een adequate verzekering die al voor de inschrijving bestond. Bovendien zou de inschrijver die op de eerste plaats was geŽindigd, van de vergissing profiteren, en dat zou een faire mededinging nu juist doorkruisen. De gemeente moest herstel toestaan en de inschrijving opnieuw beoordelen.

De rechtspraak is sterk casuÔstisch, en de beantwoording van de vraag of sprake is van een voor herstel vatbare 'klein gebrek' of 'kennelijke vergissing' hangt mede af van omstandigheden van het geval. Herstel van een bij vergissing aangeboden aantal van 175 multifunctionals (in plaats van 162) en de prijs van een pak papier van 500 vel (in plaats van 2.500 vel) werd door de vingers gezien (8). Maar een vergeten vermenigvuldiging in een inschrijfstaat (met een foutief eindbedrag tot gevolg) vond in de ogen van de Vzr geen genade, omdat de inschrijver niet verplicht is de inschrijfstaten te controleren (9). Een duur 'foutje' dus.

Hoewel er op de motivering van het hierboven besproken kortgedingvonnis het een en ander is af te dingen, is de uitkomst op zich wel toe te juichen. Het vonnis biedt tegenwicht aan het wel heel erg formalistische karakter van het aanbestedingsrecht waarbij een enkele fout in de inschrijvingsstukken vaak genadeloos worden afgestraft. Voor de inschrijver pakte het dit keer goed uit. Maar voor de aanbesteder blijft de beslissing wat te doen bij een verzoek om herstel verdraaid lastig.

noten
1. E.H. Pijnacker Hordijk, Aanbestedingsrecht, 4e druk, 2009, p. 467.
2. HvJ EG 29 maart 2012, C-599/10, SAG ELV Slovensko e.a. Overigens doet het er volgens dit arrest bij de beantwoording van de vraag of herstel is toegestaan niet toe in wiens risicosfeer de fout is gelegen.
3. HvJ EG 22 januari 1993, C-243/89 Storebaelt.
4. HvJ EG 29 april 2004, C-496/99, Succhi di Frutta.
5. In: Tijdschrift Aanbestedingsrecht, nummer 2, april 2013, p.p. 38-73.
6. Vzr rechtbank Gelderland, 7 mei 2013 (gepubliceerd 17 juni 2013), LJN CA3391.
7. Het betrof hier perceel 2 met de omschrijving 'identificatie-, registratie- en datacommunicatie-systeem, met verhuur en implementatie van een container management systeem en het leveren en verspreiden van afvalpassen'.
8. Hof Arnhem, 7 augustus 2012, LJN BX4609.
9. Hof Den Haag, 20 november 2012, LJN BY3637.

Luc Petersen (petersen@slangen-advocaten.nl)
Vindplaats: Cobouw (169), 27 september 2013, rubriek Aanbesteden, pag 12.

Overig nieuws

Meer nieuws
© 2011 Slangen Advocaten